La strategie du design

Après la destruction d'il y a 15 jours, j'ai reçu un certain nombre de critiques, certaines assez dures, et un seul journaliste a eu la décence de me contacter pour échanger avant de publier son avis sur le sujet.

L'objet de ces critiques tournaient autour du fait que j'avais été manipulé par les constructeurs partenaires dans la mesure où, selon les chiffres mêmes des douanes, il n'y aurais pas eu de saisies de contrefaçons en France dans le secteur, et ce depuis quelques années déjà.

Comme le sujet me touche particulièrement, je m'octroie royalement un droit de réponse sur mon blog (humour) avant de le faire parvenir à certains supports de presse.

Pour débuter, un petit rappel: la journée visait à sensibiliser les étudiants à un thème que l'on tend à gravement banaliser depuis l'apparition du format MP3 et les facilités évidentes qu'il y a à ramener de certains pays de très belles copies "pas chères". ¨Partant, de là, je souhaitais montrer que la contrefaçon existe dans des secteurs où elle est peu connue et potentiellement dangereuse. J'avais opté pour les médicaments ou certains produits de l'alimentaire, mais peu d'entreprises atteintes dans ces secteur acceptent de communiquer dessus...(vous vous imaginez apprendre que votre médicament peut-être contrefait ???). Partant de là, certains constructeurs ont accepté de jouer le jeu, et je les en remercie infiniment.

Ce qui m'amène rapidement aux diverses critiques portant sur la manipulation et donc, ma ... crédulité.

Première remarque formulée par les critiques: "vous ne vous rendez pas compte, ils font cela pour défendre leurs intérêts économiques". Monsieur de La Palisse n'aurait pas manqué d'acquiescer devant la pertinence d'une telle assertion (sic). Je rêve du jour où les entreprises seront à vocation purement altruistes, mais en attendant, elles doivent rembourser leurs créditeurs, rentabiliser leurs coûts de développement et payer leurs salariés. Partant de là, venir m'expliquer que des industriels luttent contre la contrefaçon pour préserver leurs marges me paraît simplement archétypal d'une bonne gestion de la part de leurs dirigeants. Je note d'ailleurs avec humour que les personnes portant ces jugements ont un intérêt économique tout particulier à l'abaissement des protections juridiques sur certains ensembles des voitures. Sans être inepte, énoncé ainsi, l'argument est tout simplement hypocrite.

Deuxième remarque: "vous n'imaginez pas le lobbying qui est fait pour la défense des droits de PI". Même remarque, la personne excipant de ce point est elle même en train d'en faire et, fort heureusement, nous sommes en démocratie...

Troisième remarque: "les données de la douane démontrent qu'il n'y a pas eu de saisie et donc qu'il n'y a pas eu de contrefaçon sur le territoire". Je note avec grand plaisir que finalement, les cours de première année de statistique en école de commerce ont un réel intérêt s'ils peuvent éviter de prononcer ce type d'assertions. Deux points concernant cette remarque:

1.Soit la totalité des produits vendus en France a été vérifiée et je m'incline car l'on peut alors en induire qu'il n'y a pas de contrefaçons.

2.Soit on se base sur les chiffres des saisies douanières pour en déduire le fait qu'il n'y a pas de contrefaçons et là, n'importe lequel de mes étudiants rira de bon coeur.

Partant de là, le fait qu'il n'y ai pas de saisies est révélateur soit (i) du fait que la lutte est dissuasive et qu'il y a moins de contrefaçons, soit (ii) que la lutte anti contrefaçon est un exercice difficile et que donc, il y a des années avec saisies et d'autres sans. Dans le premier cas, un léger laisser aller pourrait suffire pour que de nouvelles contrefaçons apparaissent.

Ceci étant dit, je vais donner un avis personnel et non documenté: je ne pense pas que le secteur automobile soit épargné par la contrefaçon, et ce de manière divine. Si je dis cela autrement: quand il y a de l'argent, il y a de la contrefaçon. Un petit rappel ici: les peines encourues pour la contrefaçons sont considérablement plus faibles que pour le trafic de drogue par exemple, tout en étant presque aussi juteux...

Quatrième remarque: "les données des douanes nous expliquent que, quand il y en avait, la contrefaçon dans ce secteur ne représentait que 0,00X% du total". Arrivé à ce stade, je suis évidemment passablement énervé, non seulement suite à ce que je viens de dire sur les statistiques, mais aussi car l'objectif de la journée était bien de sensibiliser à une contrefaçon méconnue... Et le fait qu'elle ne représente une faible part du total (qui est lui même absolument considérable) n'implique pas pour autant qu'elle soit moins dangereuse que dans les autres secteurs (sic).

Pour conclure: les enjeux de la contrefaçon se posent avec acuité quand il y a de l'argent en jeu, la réaction de certaines personnes à cette destruction étant plus que symptomatique. Je me permets aussi de rappeler que je n'ai pas inventé les 22.500 pièces saisies et... déclarées contrefaisantes qui ont en partie été détruites l'autre jour...

Je suis heureux d'annoncer que j'organise lundi prochain avec le Mastere Marketing Design et Création d'Audencia, et l'INPI comme partenaire, une journée de lutte contre la contrefaçon.

Au programme: une destruction de contrefaçons à partir de 16H00 (on va vraiment rouler sur des copies de pièces automobiles...), suivie d'une exposition de l'UNIFAB sur le sujet et... d'une conférence avec nos partenaires.

Je joins le carton d'invitation et je serais ravi de vous y voir (me contacter pour confirmer la présence)

Les termes de concurrence déloyale et de contrefaçon sont souvent utilisés indistinctement par des designers ou architectes. Bien que l’action en concurrence déloyale soit devenue un complément habituel de l’action en contrefaçon, leur acception n’est pas la même. Ainsi, le cumul des deux actions est possible à condition qu’il existe des faits distincts de contrefaçon d’une par et de concurrence déloyale de l’autre.

L’action en concurrence déloyale est fondée sur l’article 1382 du Code et il ne peut y avoir concurrence déloyale que si les trois éléments suivants sont réunis :

1. Fait générateur fautif : La confusion, le dénigrement, la désorganisation interne de l’entreprise rival, la désorganisation du marché...

2. Dommage subi par l’entreprise rivale : Chute des ventes, perte de notoriété ou d’image, risque de confusion avec les produits ou services concurrents

3. Lien de causalité entre le fait générateur et le dommage effectif : Il n’y a concurrence déloyale que si le lien est prouvé entre le fait générateur et le dommage effectif.

Opposant généralement deux commerçants, l’action en concurrence déloyale relève de la compétence des tribunaux de commerce.

La contrefaçon est quand à elle définie par le livre V de la propriété intellectuelle comme étant « toute atteinte portée sciemment aux droits garantis par le présent livre est punie d’une amende »

La contrefaçon : points à noter

1. Elle est indépendante du préjudice subi et du profit. Il n’est nécessaire qu’il y ait préjudice puisque la contrefaçon est une atteinte à la propriété d’autrui. C’est le fait même de cette atteint que la loi punit, et non ses conséquences.

2. Elle est indépendante du mérite du dessin ou modèle contrefaisant : La qualité de l’œuvre contrefaisant n’entre pas dans le calcul de la réparation. Même si certains estiment qu’une contrefaction grossière allège la charge, ce n’est pas vrai. Au contraire, on pourrait estimer que non seulement l’œuvre est contrefaite, mais aussi défigurée...

3. La contrefaçon s’apprécie par les ressemblances et non par les différences : le principe découle simplement du fait que la loi réprime toute atteinte au droit d’auteur, même si elle n’est que partielle. Constitue la contrefaçon, la reproduction des éléments essentiels des caractéristiques d’un modèle, ainsi que son impression d’ensemble, les différences de détail important peu. (Dupont Vs Davidoff)

Attention, la contrefaçon est un principe beaucoup plus large que celui vers lequel on se tourne en temps normal. A titre d’exemple, le changement d’art, de matière ou de destination ne change rien à la propriété de l’auteur. Il y a ainsi contrefaçon dans la reproduction en photos de statuettes ou d’une carte géographique en relief. Dans le même ordre d’idées, un éditeur de meubles devient coupable de contrefaçon s’il dépasse les droits qui lui ont été cédés.

En conclusion, la loi protège la propriété artistique de manière absolue, et toute reproduction illicite, quels que soient le procédé employé et le peu de valeur de l’objet contrefaisant, est une atteinte à cette propriété.

Au niveau européen, deux types de protection ont été mises en place :dans le cadre des protections de type dessins et modèles:

1. Le Dessin et Modèle Communautaire Enregistré (DMCE)

1. Le Dessin et modèle Communautaire Non Enregistré (DMCNE).

La procédure de dépôt d’un dessin et modèle au niveau Européen a de nombreux avantages. Le principal réside dans le fait qu’il s’agit d’une procédure unique pour les 25 pays membres, avec un seul interlocuteur pour toute la procédure. Le système est récent mais mérite que l’on s’y intéresse, le coût étant assez faible au vu de l’étendue géographique de la protection. En d'autres termes, une fois le dossier de dépôt envoyé à Alicante et accepté par l'OHMI, la protection est accordé pour tous les paus membres et elle s'étend automatiquement aux nouveaux entrants.

Facilité d'utilisation puisque cela évite de déposer en allemand aurpès de l'office allemand avec cependant une limite notable dans la mesure où si le D/M est refusé, il l'est pour tous les pays.... (à l'inverse de la protection OHMI, comme nous le verrons plus tard)

Le Dessin et Modèle Communautaire Non Enregistré (DMCNE) quand à lui est une forme de droit d'auteur européen: il offre une protection automatique contre la copie pendant une période de trois ans à compter de la première publication au sein de la Communauté Européenne. C’est donc une protection gratuite, mais elle est limitée car elle ne permet pas de s’opposer à la création d’un autre designer si ce dernier est en mesure de prouver qu’il ne connaissait pas le modèle et qu’il est arrivé à la même chose par son propre processus créatif. Il faut par ailleurs être en mesure de prouver la publication : journaux, revues etc. C'est donc gratuit, mais cela dure trois ans et n'est pas forcément opposable à tous...

En réalité, cette suggestion est déjà retenue dans la pratique.

Tout d’abord, lors du lancement d’une nouvelle extension, la période de Sunrise (qui précède l’ouverture au grand public) permet aux titulaires de marques de réserver le nom de domaine correspondant de manière prioritaire. Une fois cette période terminée, tout le monde peut enregistrer le nom de domaine et le titulaire de la marque ne peut s’en prendre qu’à lui si quelqu’un vient à enregistrer « son » nom de domaine.

Ensuite, pour les extensions classiques et déjà ouverte à tous, comme le . com, le .net, le .biz…, si le titulaire de la marque n’a pas souhaité enregistrer le nom de domaine correspondant quand il était libre, il peut faire valoir son droit, soit par la voie judiciaire (une action en contrefaçon par exemple), soit par la voie extrajudiciaire : des procédures spécifiques d’arbitrage ont été mises en place par l’OMPI (entité de référence en matière de Propriété Intellectuelle ) pour permettre aux titulaires de droits de marque de récupérer plus vite et à moindre coût des noms de domaine qui portent atteinte à leur droit. Cela étant les coûts engagés a posteriori pour récupérer le nom de domaine seront toujours très supérieurs aux coûts d’une politique préventive de dépôts conservatoires.

Enfin, il est notable que bon nombre de pays, par exemple l’Irlande pour le .ie, le Portugal pour le .pt, la Bulgarie et le .bg… ont disposé que le candidat à l’enregistrement du nom de domaine soit titulaire d’une marque identique au nom de domaine revendiqué. Il faut en effet garder à l’esprit que si les principales extensions, .com, .net, .info notamment (les gTLDS, extensions génériques) sont ouvertes à tous, on dénombre environ 300 extensions de premier niveau et 800 si on ajoute les extensions de second niveau (par exemple : .co.uk, .com.cn…), les conditions d’enregistrement étant différentes et propres à chaque extension.

D’où l’intérêt de confier la gestion de ces droits à des professionnels…

On entend souvent parler de procès pour contrefaçons de marques, de droit d'auteur ou encore de dessins et modèles.

Le cas des noms de domaines est assez rarement traité et il en rentre pour le moment pas réellement en compte dans les stratégies des designers. Et pourtant, les atteintes sont nombreuses et portent des noms aussi exotiques que le "name tasting".

La plupart des conseils en PI ne disposent pas d'une réelle expertise en la amtière et sous-traitent leur activité à des spécialistes. J'en profite donc pour en présenter un. Ils sont suffisament rares pour le souligner.

Un article portant sur les stratégies de protection pour les agences de création: comment empiler les couches de protection, et comment jouer avec au cours d'un projet design:

Article revue française de gestion